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第五节 合同的担保(第2页)

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(五)保证责任

保证责任是指当债务人届期不履行债务时,保证人依合同约定或法律规定所承担的代为履行或代为赔偿损失的义务。

1.保证担保的范围

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

保证合同另有约定的,按照约定。

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。

2.保证期间

保证期间是指保证人承担保证责任的期间。

保证期间可以由当事人约定,未约定保证期间的,保证期间为自主债务履行期届满之日起6个月。

3.有效保证合同的保证责任

保证人应当严格按照保证合同的约定履行自己的保证义务。

同一债务有两个以上的保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任,没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。

已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

4.无效保证合同的责任

无效保证合同是指保证人和债权人虽已在形式上订立了保证合同,但因保证合同违反了法律、行政法规的强制性规定,国家不予保护和承认的合同。

担保合同被确认为无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

(六)保证责任的消灭

通常在以下几种情形下,合同保证责任消灭:一般主债务消灭;主债务已被第三人承担;依法律规定与约定免除被保证人部分或全部债务;保证人被宣告破产后;主债务人因不可抗力造成履行不能而被免除民事责任;保证人的保证责任可因主债务人责任免除。

三、抵押

(一)抵押的概念

抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保。

债务人不履行债务时,债权人有权依照《担保法》的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押物。

(二)抵押物

根据《担保法》的规定,下列财产可以抵押:(1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(3)抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物;(4)抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产;(5)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(6)依法可以抵押的其他财产。

下列财产不得抵押:(1)土地所有权;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但《担保法》第34条第(五)项、第36条第(三)款规定的除外;(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(5)依法被查封、扣押、监管的财产;(6)依法不得抵押的其他财产。

(三)抵押合同

抵押合同应当以书面形式订立。

抵押合同应当包括以下内容:(1)被担保的主债权的种类、数额;(2)债务人履行债务的期限;(3)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;(4)抵押担保的范围;(5)当事人认为需要约定的其他事项。

抵押合同不完全具备前款规定的内容的,可以补正。

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