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第七讲 书证(第2页)

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实践中大家比较关心的一点是,对书证复印件可否拒绝质证。

依照《民事诉讼证据规定》第49条之规定,对书证进行质证时,除两种情形外,当事人有权要求出示证据的原件。

可见,一方当事人要求对方出示书证原件是一种诉讼上的权利。

《民诉法解释》第111条修改了《民事诉讼证据规定》第49条,将提交原件确有困难的情形从两种扩充为五种,分别为:(1)书证原件遗失、灭失或者毁损的;(2)原件在对方当事人控制之下,经合法通知提交而拒不提交的;(3)原件在他人控制之下,其有权不提交的;(4)原件因篇幅或者体积过大而不方便提的;(5)承担举证证明责任的当事人通过申请法院调查收集者其他方法无法获得书证原件的。

按照《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》书的释义,该条规定并无兜底条款,即除这五种情形外,书证印件不具有证据能力(应指证据形式不合法),应当被排除。

不接受该观点。

不论何种形式的书证复印件,其本身仍然是一证据,只是一种需要补强的证据,即在有其他证据予以印证(对方当事人承认)时,具有完全的真实性;没有其他证据印时,真实性无法确认。

因此,不能与原件核对无误的复印件,证明力虽然受到影响,但仍然具有证据资格。

以提交原件是否难来决定书证复印件的证据能力,是否背离了证据法的基原理?

实务中遇到一方提交的书证复印件,另一方是否可以拒绝证,不能一概而论。

如果属于上述可以不提供原件的五种情形书证复印件并非当然不具有证据能力,另一方不可拒绝质证,则应当视为其放弃了质证的诉讼权利。

如果属于这五种情形的,另一方有权拒绝质证,且不会产生证据法上不利的后果。

实际上,另一方拒绝质证基本不存在。

因为只要一方提出书证件已经遗失、灭失或者毁损,法庭就应当允许其提交复印件,一方即要对复印件发表质证意见。

在书证复印件具有证据能力的情况下,鉴于《民事诉讼证规定》第69条有关于无法与书证原件核对的复印件,虽然不单独作为认定案件事实的依据,但是可以和其他证据结合使用意旨,故若有其他证据证明复印件与原件相符的,可以确认书复印件的真实性,然后进一步对其内容的真实性予以考察;若没有其他证据印证该书证原件确实存在过,则该复印件真实性无法判别,证明力较小,无法采信。

然而在行政诉讼中,如果当事人提供不出原件,对方当事人对复印件不予认可,又无其他证据印证,依照《行政诉讼证据规定》第57条,则应认定该复印件不具备真实性。

严格来说,证据真实性无法判别与证据不具备真实性,还是有区别的。

三、复写件的性质及效力

把复写纸夹在两张或几张纸之间书写所形成的文书,叫复写件。

例如,商场售货员用复写纸开具的第二联、第三联发票,就是复写件。

关于书证复写件的属性,《民事诉讼证据规定》及《民诉法解释》未置一词,学理上观点纷呈,实务中也是主观随意,无章可循。

一种观点认为,复写件属于书证的复制件,在法律上属于传来证据,需要其他证据佐证才能证实相应的事实,不能作为原始证据直接认定事实。

除非某复写件被当事人事后签名或加盖印章加以确认,方可视为当事人对该复写件所表达的文字内容的真实性予以认可,该复写件才具有原件的效力。

另一种观点认为,复写件属于原件,是原件一式多份中的一份,与复制件具有本质的不同。

复写件的产生过程与原件同一,只是为了其他用途,而利用此方式一次性制作多份。

但无论是几份,其制作是一个行为,即原始制作行为,原始制作行为制作出的材料应该是原件。

不知大家对复写件持怎样的态度,我先谈下自己的认识,抛砖引玉。

在我心目中,复写件不是原件。

原件是指由文书制作单位个人所签发或制作的最初签字定稿的原本或者加盖印章与原本有同一效力的主送文本;复写件是经过媒介复写纸而形成的,有制作人或制作单位的最初签章,不具有原件的特征。

复写件也不是复制件。

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