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第十七章法制之变迁
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清季迄今,变迁之大,无过于法制。
综其大本,则由德治而趋法治,由官治而趋民治,漩澓激**,日在蜕变之中。
而世界潮流,亦以此十数年中变动为最剧。
吾民竭蹶以趋,既弃吾之旧法以从欧美之旧法,又欲弃欧美之旧法而从彼之新法,思想之剧变,正日进而未有艾。
虽其功效之若何及其归宿之若何,目前未易预测,而过去之事迹,固亦有可述也。
清季变法,首在司法制度,其起源则以修改商约。
外人不慊于吾国法律,不得已,而变通法律,以期从同。
《光绪政要》光绪三十年《伍廷芳、沈家本奏疏》:“光绪二十八年四月初六日,奉上谕:现在通商交涉,事益繁多,著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理等因。
当经臣等酌拟大概办法,并遴选谙习中西律例司员,分任纂辑,延聘东西各国精通法律之博士律师,以备顾问。
复调取留学外国卒业生,从事翻译;请拨专款,以资办公等因在案。
计自光绪三十年四月初一日开馆以来,各国法律之译成者,德意志曰刑法、曰裁判法,俄罗斯曰刑法,日本曰现行刑法、曰改正刑法、曰陆军刑法、曰海军刑法、曰刑事诉讼法、曰监狱法、曰裁判所构成法、曰刑法义释;校正者曰法兰西刑法。
至英美各国刑法,臣廷芳从前游学英国,夙所研究,该两国刑法虽无专书,然散见他籍者不少,饬员依类辑译,不日亦可告成。
复令该员等比较异同,分门列表,展卷了然,各国之法律已可得其大略。
臣等以中国法律与各国参互考证,各国法律之精意,固不能出中律之范围。
第刑制不尽相同,罪名之等差亦异,综而论之,中重而西轻者为多。
盖西国从前刑法,较中国尤为惨酷。
近百数十年来,经律学家几经讨论,逐渐改而从轻,政治日称美善。
中国之重法,西人每訾为不仁,其旅居中国者,皆借口于此,不受中国之约束。
夫西国首重法权,随一国之疆域为界限,中国之人侨寓乙国,即受乙国之裁判,乃独于中国不受裁判,转予我以不仁之名,此亟当幡然变计者也。
方今改订商约,英、美、日、葡四国,均允中国修订法律,首先收回治外法权,实变法自强之枢纽。
臣等奉命考订法律,恭译谕旨,原以墨守旧章,授外人以口实,不如酌加甄采,可默收长驾远驭之效。
现在各国法律既已得其大凡,即应分类编纂,以期克日成书。”
始设法律馆起草,继经宪政编查馆核订,资政院第一期议会议决,而刑律遂逐渐变迁。
《大清新刑律释义序》(秦瑞玠):“我国自有历史以来,向崇道德、宗教、礼仪、政治,而不言法律。
故一般法制,几无历史沿革之可言,惟刑名则与礼制相出入,与政术同作用,又与兵事类列,较之一般法制史,其沿革起原为最早。
始自唐虞,迄于前明,以至今日。
就刑法上沿革论之,略可分为两大时期:第一期,自虞夏至前明,此时期可分之为二:(甲)自虞夏至隋唐;(乙)自唐以后至前明。
第二期,自国初以至今日,其间又可细分为三时代:(甲)旧律时代,自国初至光绪二十八九年间为止。
所奉行者,为原有之《大清律例》,实悉本《唐律》及《明律》之旧,分吏、户、礼、兵、刑、工等总目而为六,又分名例职制公式,至断狱、营造、河防等门目为三十,更分子目为四百三十有六,以律为本,例各随之。
(乙)现律时代,自光绪二十九年后至宣统三年为止。
所奉行者,为《大清律例》已修改之现行律例。
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