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[13]1766年一本评论英国式自由的小册子提醒道:“国王和国家的首要安全在于避免一切改革古老而固定下来的法律及礼节的会议或计划,尤其是关于自由、财产权和宗教的改革……并以此使人们已知的共同正义不受混淆和破坏。”
[14]
英国的威廉·佩利在其1785年的《哲学原理》中解释了宪法中反对改革的学说下潜在的基本原理:“权利观念基本没有别的基础,总是跟随惯例而来的,而它为政府提供了非常重要的支持。
对宪法的每一次改革,或者说对执政惯例的每一次改革,都威胁到政府的稳定。”
[15]
对政府的限制是英国祖先从远久时期传下来的遗产,它与长期建立的惯例是分不开的,而人们就像拥有自己的土地或私人财产那样“拥有”
这种遗产,并将其看作更为高级的一种财产。
[16]伴随着人们存在于传统限制中的“财产”
的,是人们维持这些限制不被改变并将其原原本本传给后代的神圣任务。
一位在马萨诸塞州的英属美洲殖民地的作家在1739年写道,现世这代人有义务“保存”
权利的“完整,不让自己受丝毫对其破坏带来的痛苦”
。
[17]
宪法要求审判时有由(在当地社区的)邻人组成的陪审团,这一规定使人民得以容易对抗“改革”
,而陪审团不仅判定事件,在必要时也判定法律。
也就是说,陪审团由类似于受审人的人们组成,如果他们认为被告所违反的法律本身是违宪的或违法的,他们就可以判他无罪。
[18]如果被动的不服从不能阻止政府对古老的惯例发起攻击,人民就要自己反抗。
正是因此,约翰王在1215年才在兰尼米德的战场上被迫签下大宪章,保证永远不再破坏英国人自古以来的权利。
与此类似的还有查理一世在1649年因无视惯例对其权力的限制被砍头,其子嗣詹姆斯二世同样因越权在1688年到1689年的“光荣革命”
中失去王位。
回溯历史,“光荣革命”
恰是旧式宪法发挥作用的高峰点——至少在英国本土如此。
随着议会在18世纪的支配地位超过国王,传统上那种法律作为惯例限制着统治者与被统治者的认知逐渐被新的理论取代,而新的理论认为无论普通法律还是宪法仅仅等同于议会多数出于统治需要所做的任何决定。
英国法律的传统意义被如此大幅度地扭曲的原因多种多样,其中一个不小的原因就是彼时在英国基督教的影响日渐式微,而之前正是基督教传统将统治者也塑造为有缺陷而需要受限的人。
然而,在跨越大西洋的美洲殖民地,人们对含有传统限制的宪法仍极为尊重,如英国在约翰王与查理一世时代一般。
事实上,在殖民地最受尊敬的学院派英国法权威正是17世纪的法学家爱德华·柯克爵士,《英国法原理》(IheLawsofEngland)的作者。
柯克爵士认为,不仅国王,议会也同样应服从法律。
正如丘吉尔在《英语民族史》(HistoryoftheEnglishSpeakingPeoples)中所说:“柯克爵士不愿将法律视作可人为创造或更改的,他认为法律自身已经存在,只等人们阐明成文。
如果议会的法案与法律本身冲突,那么这些法案就是无效的。”
[19]
因此,殖民地的辉格党人面对议会自1760年起针对殖民地颁布的大量条例感到不可置信:这些条例违反了惯例的限制,并宣称(在1766年的《宣誓法案》中)议会有权力“在任何场合下……为了管理殖民地……制定法律和条例”
。
一个践踏历史悠久的传统而强力施行自己的“意志与喜好”
的政府是“专制”
(arbitrary)的。
而正如约翰·菲利普·里德在其四卷本权威著作《美国革命宪法史》中所说,专制程度在18世纪的表达中正是衡量“奴役与自由”
“宪法与违宪”
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