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第二节 合同法的经济功能(第7页)

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经济学假定行为主体为理性的经济人,但那是一种理想状态,现实生活中人们的理性是有限的。

订立合同时,交易双方往往不能考虑到影响合同履行的所有风险,总会在合同里留下一些缺口。

这些缺口是由于人们理性的局限造成的。

例如,人们很难考虑像战争、罢工、自然灾害、破产这些非正常因素在合同履行过程中发生的可能性以及对合同履行造成的影响。

交易各方在合同里对这些事项以及由这些事项导致违约的责任承担缺乏约定。

其次,交易各方为了降低订立合同的交易成本,可能会故意在合同里留下缺口。

有时候,交易各方已经考虑到影响合同履行的非正常因素,但当事人为分配风险可能考虑故意在合同中留下缺口。

交易各方在订立合同时已经考虑到非正常因素给合同履行带来的风险,他们要么在合同中明确规定对风险发生的责任分配,要么在合同中不予规定,而是等到将来损失发生后再分配损失。

如果在合同中明确约定未来的风险分配,交易各方要承担订约的交易成本;如果在合同中留下缺口,交易各方要承担损失分配的成本。

当事人将通过比较两种成本的大小而决定是在合同中留下缺口还是填补缺口。

这一结论用公式表达即为:

事前分配风险的成本<事后分配损失的成本×损失发生的概率→留下合同缺口

事前分配风险的成本<事后分配损失的成本×损失发生的概率→填补合同缺口(3-3)

例如,甲承诺三个月后向乙交付一批货物,合同双方已经考虑到甲方工人罢工可能造成的货物延期交付的风险。

假定在合同中订明罢工风险的分配将产生1万元的交易成本,罢工实际发生的损失分配将产生10万元的成本。

如果罢工发生的概率很低,只有1%的可能,则1<10×1%,当事人会选择留下合同缺口;如果罢工发生的概率较高,有50%的可能,则1<10×50%,当事人会选择填补合同缺口。

(二)合同法对合同缺口的填补

如果合同对风险分配存在缺口,而在合同的履行过程中,预期风险又实际发生变为现实的损失,那么,当事人对损失的分配极易产生争议。

如果当事人不能对损失的分配达成一致的协议,法律应当如何作为?通常,合同法尊重合同各方的契约自由,对合同的缺口不予填补。

但在特定情形下,合同法将对合同加插默示条款以填补合同缺口,促进合同的有效履行。

莫考克案体现了合同法通过加插默示条款对合同缺口的填补,该案详情见案例3-3。

[4]

【案例3-3】

原告是一艘名为莫考克的船主,被告是一位在泰晤士河拥有码头等设施的老板。

双方达成协议,轮船将停靠在被告的码头上装卸货物,原告向被告支付使用码头等设施的租金。

但是,当轮船停泊在码头时正赶上退潮,轮船被搁浅,船底触到河床的石头,轮船受到损害。

原告诉至法院,要求被告赔偿损失。

本案中,原告轮船的损失应当由自己承担还是由被告承担呢?法院认为,双方订立合同的基础应当是:退潮时的河床是安全的。

因此,法院有必要在合同中加插这样一条默示条款:船在装卸货物时,其锚位必须是安全的。

被告违背了这一默示条款,应当承担违约导致的轮船损失。

合同法对合同缺口的填补应当遵循效率原则。

我们仍然考虑前文提到的罢工影响按期交货的例子。

如果甲乙双方在订约时对罢工风险的分配没有约定,而在合同的履行过程中,罢工却发生了,并导致了交货的迟延,应当由谁来承担延迟交货的损失呢?这时,法律应当为当事人确定损失分配的规则。

依据效率原则,法律应当将责任配置给能够以最低成本避免损失的一方。

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